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 La decisión
de la Sala F de la Cámara Civil de suspender el ejercicio de
la patria potestad a un padre condenado en sede penal por incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar no registra antecedentes en la
jurisprudencia nacional. Analizamos el fallo y planteamos algunas dudas
que la doctrina deberá resolver.
Los hechos
El Ingeniero Pedro
Fescina -revelamos su nombre porque sus apariciones en medios lo hizo
público- se divorció de su cónyuge en julio de
1992 acordando $ 2300 en concepto de alimentos para sus dos hijas menores.
Durante los años siguientes los depósitos realizados fueron
por cifras sensiblemente inferiores y de manera irregular, según
surge de la prueba producida en la causa penal.
Su cónyuge
inició una querella por Insolvencia fradulenta e incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar. El Tribunal Oral N° 6 rechazó
el cargo de insolvencia fraudulenta, pero lo condenó en el año
2000, tras el desarrollo del juicio oral, a seis meses de prisión
en suspenso por considerarlo incurso en el delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar.
Con la sentencia
penal en la mano, la actora, en representación de sus hijas menores
de edad solicitó la privación del ejercicio de la patria
potestad en sede civil.
En primera instancia
La acción
fue articulada en virtud de lo dispuesto por el art. 307 del Código
Civil, que establece que "el padre o la madre quedan privados de
la patria potestad: 1° Por ser condenados como autor, coautor, instigador
o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes
de alguno de sus hijos…"
La causa tramitó
en el Juzgado Civil N° 92 de la Dra. María Rosa Bosio. Una
vez trabada la litis se abrió la causa a prueba, luego de producida
esta, se dictó sentencia rechazando la acción por considerar
que no se acreditaron hechos de naturaleza tal, que conlleven a configurar
la privación de la patria potestad prevista en el art. 307 del
Código Civil. Sostiene que la condena en sede Penal no es causal
ya que el inciso 1 del mencionado artículo se refiere a "…delitos
contra la persona o bienes de sus hijos…".
Aunque no lo dice
expresamente, pareciera deducirse que lo que entendió la magistrada
es que el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es
un delito contra la persona o bienes de sus hijos, y en consecuencia
rechazó la pretensión. El fallo fue apelado y se radicó
en la Sala F.
La Cámara
El vocal preopinante
fue el Dr. Eduardo Zanonni, al que adhirieron los Dres. Fernando Posse
Saguier y José Luis Galmarini.
El enfoque que la
sentencia de cámara le dió al tema es diametralmente opuesto
al de la jueza de primera instancia.
Si bien la sentencia
no entra en el análisis de la tipificación del delito,
parece dejar sentado que en el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia el bien jurídico tutelado es la persona y los bienes
de los hijos.
En torno a esta clasificación
no hay en la doctrina un tratamiento del tema específico. Sólo
el plenario Guersi (CNCC 31/781) se refiere al bien jurídico
protegido y sostiene que es "la familia".
La sentencia de la
instancia superior sostiene que a partir de la reforma introducida en
1985 por la Ley 23264 la cuestión ha quedado clara en cuanto
a que debe existir condena penal previa, "…de modo que la
privación de la patria potestad por esta causa está sometida
a la prejudicialidad establecida en los arts. 1101 a 1103 del Cód.
Civil. O, lo que es igual, el juzgamiento penal de la conducta del padre
o madre contra la persona o los bienes de los hijos, que debe ser dolosa,
es previa a la eventual sanción que importa la privación
de la patria potestad."
Sostiene que las
pruebas han sido sobreabundantes y han producido en todos los operadores
jurídicos un desenfoque de la cuestión y los ha orientado
hacia supuestos que son ajenos a la litis. De allí deduce que
en esta cuestión "…nos guste o no, el Juez ha quedado,
a priori, limitado por la mentada condena penal."
Una parte de la doctrina
sostiene que la condena penal produce de pleno derecho la privación
de la patria potestad (Borda), pero aún cuando se sostenga que
requiere un pronunciamiento judicial expreso, "…lo cierto
es que los alcances de la cosa juzgada que conlleva el pronunciamiento
penal impiden en esta sede un nuevo juzgamiento que controvierta la
existencia del hecho principal que constituyó el delito o que
importe impugnar la culpa del condenado.."
Es que "…
se hace operante la aplicación del art. 1102 del mismo Código
en el sentido de que 'después de la condenación del acusado
en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil
la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar
la culpa del condenado'…"
Consecuencias del decisorio
En el fallo mismo
el Dr. Zanonni se refiere a las consecuencias de la sentencia minimizándolas.
Sostiene que: 'la privación de la patria potestad, que irremisiblemente
debe decretarse, tiene un valor apenas simbólico, pues, a esta
altura de la vida de las hijas, ni el pronunciamiento modificará
por sí solo las relaciones paterno filiales -para lo cual deberían
cambiar pautas de conducta- ni alterará la realidad existencial
de la familia".
Esta referencia tiene
que ver con la actual edad de las menores, de adolescencia avanzada,
pero aún así el padre actualmente se encuentra privado
de prestar su consentimiento para que contraigan matrimonio o entren
en una comunidad religiosa o se vayan al exterior. Sin duda una sanción
muy severa.
Este fallo puede
abrir las puertas del cielo… o del infierno. Porque si la aplicación
de la norma, como señala el fallo, es casi automática
con el sustento legal reseñado, alguien con hijos muchos más
chicos puede obtener la suspensión del ejercicio de la patria
potestad y disponer de sus hijos sin el consentimiento, que tantos conflictos
siempre apareja, en materia de residencia en el exterior, educación,
religión, etc. etc. etc.
Fallo completo
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